국가의 공용수용권에 대한 경제학적 이해

헌법 [23조]는 다음과 같다. “① 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. ② 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 해야 한다. ③ 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.” 국가는 국민 재산권의 설정과 보호에 힘쓰며(①항) 남에게 피해 안 주는 재산권행사를 위한 내부화기제를 마련해야(②항) 함을 천명하고 있다. ③항은 민간재산권을 뺏는 힘을 국가에 주면서도 그 필요조건들을 적시한다. 이 세 항은 Ronald Coase 교수 등이 제시한 재산권경제학의 금과옥조들을 한국 법어들로 옮긴 것이라 봐도 무방하다.

특별히 ③항은 ‘공용수용(eminent domain 또는 taking)’조항으로 불린다. 형벌권과 함께 수용권은 국가의 극단적 강제력이다. 자칫 국가폭력처럼 인지될 수 있다.1) 한국에서는 이 조항이 남용되면서 수많은 개별 법률들로써 토지를 수용해왔다. 기본법률 격인 (약칭) 『토지보상법』을 포함한 총 111개(2017년 기준)가 있는데, 전체 법률숫자의 약 8%에 이르는 충격적 수준이다. 그렇다면 이 무소불위 특권을 왜 국가에 주었는가? 경제학적 시각이 반영된 연구들에서 제시한 대답의 골자는 ‘거래비용(버티기)의 극복’에 있었다.2)

그러나 정부운용은 늘 불완전하므로 헌법에서는 ‘공공필요’(공익성) 조건을 달았다. 공공일반을 위하면서 부가가치도 늘리는 사업에만 수용이 허용된다. 더불어 ‘정당보상’ 조건도 명시함으로써 재산을 강제로 뺏기는데 따른 억울함을 최소화하되, 수용효율성 또한 거듭 담보한다는 경제학적 설명도 도출하였다.3)

이상의 경제학적 해석은 미국(5th Amendment to the U.S. Constitution), 독일(§14.3 of Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), 프랑스(§17 of Déclaration des Droits de L’homme et du Citoyen) 등의 헌법조항들에도 똑같이 적용된다. 이처럼 공용수용 조항은 Coasian 관점에서 효율적인 재산권 배분의 결과로 간주할 수 있다.4)

우리나라 공용수용 및 규제수용에 관한 경제학적 연구의 시작

1960년대 연구가 시작된 공용수용론은 첫 30년간 상당 수준의 체계를 갖추었다. 해서 90년대 필자의 관심은 한 단계 확장된 개념인 ‘규제수용(regulatory taking)’에 집중되었다. Michelman 교수 등의 수용이론은 우리나라의 규제정책을 평가하는데 유용한 인식의 틀을 제공한다고 믿었기 때문이다. 특히 Epstein 교수의 자유주의적 사고체계에서 보여주는 지적일관성과 그의 저서(Takings, 1985)에서 다루는 정책소재들은 우리 경제에 매우 중요한 함의를 준다.

1995년의 졸저『규제와 재산권』에서 필자는 “어떤 정부규제도 민간재산권을 제한하게 되며, 경우에 따라 물리적 수용과 동일한 효과를 낳으므로, 수용조항 측면에서 문제해결을 시도해야 한다”는 시각을 제시했다. 90년대 당시 한국사회의 화두로 떠오른 규제개혁 이슈와 관련, 해외학계에서 이미 많은 논의가 이루어진 수용이론으로 접근하면 얻게 될 유용성도 강조했다.

그러나 우리나라에서 규제수용을 보는 당시의 시각은 공용수용과는 사뭇 달랐다. 무엇보다도 규제수용에 대해서는 (“재산권의 사용 또는 제한”이라는 조문에도 불구하고) [23조 ③]을 극히 제한적으로만 적용해온 전통 때문이었다. 결국 규제개혁에 대한 새 접근방식이 우리나라에서 공감대를 얻는 것은 아직 요원하다고 판단하였다.5) 반면, 공용수용에서는 부적절한 사유와 심각한 저가보상으로 대변되는 일탈적 사례들이 그 무렵 빈번히 일어남으로써 본격적인 실증연구가 필요하다는 판단이 들었다.

따라서 공용수용 판결데이터를 구축하고 ‘공공필요’와 ‘정당보상’ 요건들이 빈번히 무력화되고 있다는 사실을 실증적으로 보였다.6) 특히 1998년 조우한 ‘동강댐 사건’은 이후 수용연구에 많은 도움을 주었다. 공저자와 함께 수몰예정지역 주민들 대다수와 인터뷰하고 여타 기록들을 분석한 결과 수용자가 갖는 심각한 수준의 재량권에 크게 놀랐다.7)

동강댐 사건은 Blume, Rubinfeld, and Shapiro(1984; 이하 BRS)의 이론모형을 수정하는 계기가 되었다.8) <그림 1>은 수용의 실제 주요절차를 ‘계획발표 및 행위제한시작(τ0) ⇨ 수용결정 및 보상시작(τ1d) ⇨ 보상종료 및 공사착수(τ1s) ⇨ 공사준공(τ2)’의 4단계로 도식화한 것이다. 한국에서 τ0는 주로 자치단체장들의 사업승인과 함께 공익사업계획의 발표가 이루어지는 시점이다. 이때부터 매몰비용화 될 토지이용 행위들이 대폭 제한된다.

당시의 논문들은 BRS처럼 τ0에 사업이 발표되고 τ1에는 사업이 ‘결정·완료’ 또는 ‘완전취소’되는 2기 모형이었다. 결정·완료확률인 P는 외생적이며 완전정보라는 핵심가정이 현실과 큰 괴리를 보인다는 믿음이 동강댐 사건을 분석하는 과정에서 생겼다.9) 따라서 ‘내생적인 P’ 상황의 현실부합성을 강조하고, 그때의 각종 기회주의를 일반화하여 분석하였다(Cho and Kim, 2002).10)

2000년대 중반부터의 도전적 연구들: 국가의 수용권 남용에 대한 견제

공권력 남용을 견제 - BRS에서는 논의가 불가능한 - 하기 위한 연구를 수행하였다.11) 이 연구들은 <그림 1>의 [4]와 [6]에 관련된 것들이었다. 우선, 수용 후 방치되는 나대지들이 많다는 관찰로부터 시작된 일련의 연구는 τ1s 이후 벌어지는 ‘사업계획변경/완전취소’에 집중하였다. 법에 따르면 이때 민간소유자는 토지에 대한 ‘환매권(repurchase right)’을 갖는다. 하지만 일정요건 하에서 언제든지 다른 사업의 추진을 가능토록 한 ‘공익사업변경제도’를 정부가 도입해버림으로써 환매권을 크게 제한하고 있었다.

이 제도에 대한 위헌논쟁은 헌법합치결정(헌재96헌바94)으로 인해 일단락된 듯했으나, 남용여지가 커서 위헌이라고 보는 소수의견이 주는 설득력이 필자에게는 훨씬 컸다. 결국 논쟁의 핵심은 사업변경이라는 사건의 발생 때 ‘수용자(공익사업변경권)와 피수용자(환매권) 중 어느 손을 들어주는 것이 효율적인가?’로 귀착되었다. 법조계 내 견해는 분분했고, 미국·일본 제도들과도 비교하니 국가들 사이에 환매권 보호정도에서 편차가 존재했다. 이론적으로는 원래 사업의 비효율적 변경/취소를 억제하는 순기능이 환매권에 있어 보였다. 이어, 관련 국내판결 자료들로써 환매권제도가 약화되면 수용 후 부적절한 사업으로 변경하려는 정부유인이 커진다는 가설도 검증했다(김일중·박성규, 2006).

환매권보호에 관해서는 해외경제학계에서 아직도 관련 논의가 없었다.12) 따라서 환매권의 경제적 기능에 관한 Coasian 숙고 작업을 강화했다. 특히 환매권 강화로 인해 제기될 수 있는 여러 부작용(예: 선의의 사업변경에 대한 제약)을 충실히 검토한 결과 환매권의 순기능이 거듭 더 커보였다. 비교법적 서베이도 추가하였는데, 수용자의 기회주의를 효과적으로 견제하는 독일법제가 큰 영감을 주었다. 공교롭게도 2007년경부터는 미국에서 상기 필자의 결론과 비슷한 주장의 법학논문들이 출간되었고 제도개혁도 시작되었다.13) 확충된 판결데이터로 실증분석까지 수행하여 출간된 졸고는 결국 우리 헌법재판소의 소수의견을 주요 모티베이션으로 삼았던 것이다(Kim and Park, 2010).

한편 민간이 다른 민간의 토지를 강제수용토록 하는 ‘민간수용(private takings)’을 다수(현재는 무려 57개) 법률에서 명시적으로 허용해왔다. 그러나 공익적이라고 보기 힘든 수용사업들이 특히 2008년경부터 늘면서 분쟁도 급증하는 중이었다. 민간수용의 장단점에 관한 이 시기 학계의 논의는 다분히 추상적이었다. 헌법재판소 역시 당위론적인 입장을 취했으며(예: ‘민간의 생산효율성’ 대 ‘과도한 재산권침해’) 헌재2007바114 사건에서처럼 민간수용법제에 합헌결정을 내려 왔었다. 그러므로 실증적 근거를 찾고자 하는 일련의 연구를 수행했다. 효율성의 대리변수로서는 역시 <그림 1>의 주로 [4]와 [6]에서 발생하는 취소/지연/사업자변경 등을 사용하였다.

먼저 신규허가를 받은 200개 골프장을 조사하니 절반은 시장거래를 다른 절반은 민간수용을 통해 토지를 취득한 경우로 나뉘었다. 실증분석 결과, 건설기간 등의 측면에서 민간수용이 효율적이라던 주장은 놀랍게도 기각되었다(김일중·박성규, 2012). 그러나 이 논문은 ‘시장거래 대 민간수용’의 성과를 비교한 것이었고, 더 정교한 검증을 위해서는 ‘공공수용 대 민간수용’의 성과를 비교해야 했다. 게다가 분석의 강건성과 보편성을 확보하기 위해 자료상 몇 가지 추가조건들을 충족시켜야 했다.

그래서 일반산업단지 건설을 위한 수용사례들을 조사했다. 이 경우 수용권행사 없이는 불가능할 정도로 대규모의 토지가 소요된다. 매해 미미하다가 처음으로 10건 이상 허가가 났던 2003년부터 민간수용 건수가 공공수용을 앞질렀으며, 2008년 민간수용은 무려 42건에 이르렀다. 결과적으로 2003년 이후 허가받은 총 259개 일반산업단지들의 개별정보들을 여러 데이터베이스를 통해 축적했다. 당시 민간수용의 효율성 관련 실증분석은 전무했다. 비효율성의 대리변수들에 대하여 ‘민간수용 대 공공수용’이라는 제도차이가 미친 영향을 오롯이 추출하고자 노력했다.

민간부문의 우월한 생산성 주장과 반대되는 실증결과가 나왔다. 이어, 관련 제도들을 검토해보니 문제의 본질은 (생산성보다는) 민간수용권 행사에 너무 관대하고 감독체계도 부실한 법제에 있었다. 2015년부터 분석결과를 발표하며 날카로운 논평들을 받았다. 특별히 “잦은 실패는 애초 사업성이 낮은 곳에 민간업자가 과감히 뛰어든 결과 아닌가?”라는 등의 내생성 이슈에 관한 의구심을 해결하는 데 많은 노력이 소요되었다. 이후 Kim and Park(2018)으로 출간된 이 졸고가 앞으로 입법에 활용되기를 기대한다. 공용수용조항에 적시된 필요조건들에 대한 시민들의 인식이 빠르게 높아지면서, 향후 다른 민간인이 자기 땅을 강제로 뺏는 행위에 대한 반발은 상대적으로 더욱 커질 것이다(김일중, 2017).

수용이론에 관한 국내외 공동연구 수행과 규제수용 전반에 대한 재검토

2010년 ‘법원과의 법경제학 포럼(LEC)’ 운영을 맡은 것이 계기가 되어 학자와 법관들로 구성된 공용수용 스터디그룹도 만들어 한국법제의 주요 논쟁거리들을 수시로 토론했다. 2년가량의 스터디 결과는 총 13개 절로 구성된 책자(김일중 외, 2013)로 출간되었다. 한국법제 전체를 법경제학적 시각에서 망라했을 뿐만 아니라, ‘수용법제를 떠받치는 핵심 6가지 반석(Six Pillars)’을 도출함으로써 이후 국제협력의 토대가 되었다.14)

연이어 미국, 독일, 유럽연합, 대만, 이스라엘의 수용법제를 연구하는 동료학자들 및 저개발국가들을 연구하는 World Bank 연구자들과 ‘Six Pillars에 입각한 제도분석’이라는 공동연구를 수행했다. 암울한 모습의 한국법제에 관한 분석들을 토대로 했으나 결국 수용연구의 또 다른 방법론을 학계에 제시했다고 볼 수 있다. 공용수용 심포지움에서 이들 공동연구결과를 발표했고, 원고들 사이의 논리전개 일관성을 한 단계 더 다듬은 후 Kim, Lee, and Somin(2017)으로 출간하였다.

필자의 지금까지 연구들은 공용수용의 ‘발생/취소확률’과 ‘질적 성과’는 철저히 내생변수임을 보였다. 따라서 마침 Schaefer and Singh(2019)에서 2000년대 수용연구의 추세를 압축하듯 표현한 ‘자기이익 우선(self-interested) 정부’를 엄격히 견제해야 한다는 함의를 전달하고자 노력했다. 다행스럽게도 2000년대에 들어와 국내 학계나 법원에서 수용에 관한 경제분석에 점차 많은 관심을 보이기 시작했다. 비극적인 2008년 숭례문 방화사건과 2009년 용산참사는 이에 대한 우리사회의 관심을 높이는데 기여했다. 2010년대에는 최고 법원들에서도 피수용자의 권리에 더욱 전향적 자세를 보이기 시작했다. 가장 최근 2018년 12월말 대법원(2014두11601)은 하천수 사용권도 재산권으로 보아 보상대상에 포함시켰다.

수용권은 앞으로 경제학의 더욱 중요한 연구주제가 될 것이다. 수용사업의 개발이익(development surplus) 분배 문제를 다룬 것이 그 예이다(Kim, Lee, and Park, 2018).15) 아울러 장시간 수면 아래 있던 규제수용 분쟁들도 수년 전부터 빠르게 집단화하는 조짐을 보임으로써 규제수용 연구의 필요성이 커지고 있다.16) 일례로 Kim and Lee(2019)에서 규제수용과 보상원칙에 관하여 근간이 되는 이론적 틀을 정리하고 확충했다. 하지만 도시군계획시설지정규제, 그린벨트규제, 도시공원규제, 및 송전탑이나 사격훈련장 피해 등으로 갈등이 심화되는 만큼 각종 규제수용 관련 실증적 검토들도 절실해 보인다. (끝)

김일중 교수는 연세대학교와 플로리다주립대학교에서 수학했으며 2007년부터 성균관대에서 재직하고 있다. 그는 국민을 상대로 국가가 발휘하는 극단의 강제력인 收用權과 刑罰權을 집중적으로 연구하면서 권한남용을 견제코자 노력해왔다. 더불어 다양한 법집행과정에서 정부기관들이 행사하는 과도재량, 사익추구, 그리고 일탈 행위들을 검증해왔다. 주로 한국법제도 및 한국데이터를 활용하여 분석한 다수의 논문과 저서가 있다. 현재 성균관대 경제대학장을 맡고 있으며, 한국법경제학회장 등을 역임했다. 한국경제가 자칫 국가개입 맹신주의로 편향되는 흐름을 경계하는 연구를 계속 수행하고 있다.

경제서신의 내용은 저자의 견해이며 한국경제학회를 대변하는 것은 아닙니다.